Como se sabe, desde o início de 2020 o planeta está sendo assolado pela pandemia do coronavirus (COVID-19), sendo esta responsável pela morte de mais de 5,6 milhões de mortes no planeta e mais de 623 mil mortes só no Brasil[1].
Na data de confecção deste parecer, a média de móvel de casos de COVID atinge recorde no Brasil pelo sexto dia seguido[2][3], sendo que nas últimas 24 horas foram mais 135 mil casos de contaminação e 296 mortes [4]
A grave crise sanitária fez com que a rotina mundial mudasse mediante a adoção de padrões comportamentais que objetivam proteger a saúde de todos, inclusive nas empresas, o que levou muitas organizações a se reinventarem, inclusive com adoção de sistema de trabalho remoto. As empresas que não conseguiram se reinventar ou adotar medidas de contenção do vírus, simplesmente desapareceram.
Com a vacinação, vieram diversos questionamentos sobre a legitimidade da vacina, muitos desses questionamentos regados a questões ideológicas, políticas e até conspiratórias, ainda que sem qualquer respaldo científico, mas que, ainda assim, ocasionaram a recusa de algumas pessoas a receber o imunizante, de modo que essas pessoas podem ser foco de contaminação para si e transmissor para os demais.
Em razão disso, vários empregadores, objetivando manter a salubridade do ambiente de trabalho, passaram a exigir comprovante vacinal para acesso às dependências da empresa.
Sobre o tema, a Constituição Federal garante:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(…)
XXII – redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações
Em 1º de novembro de 2021 foi editada a Portaria 620/2021 do Ministério do Trabalho que proibia o empregador de exigir a vacinação e enquadrar a conduta como “discriminatória”. Verbis:
Art. 1º É proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou de sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros, ressalvadas, nesse caso, as hipóteses de proteção à criança e ao adolescente previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal, nos termos da Lei nº 9029, de 13 de abril de 1995.
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1º Ao empregador é proibido, na contratação ou na manutenção do emprego do trabalhador, exigir quaisquer documentos discriminatórios ou obstativos para a contratação, especialmente comprovante de vacinação, certidão negativa de reclamatória trabalhista, teste, exame, perícia, laudo, atestado ou declaração relativos à esterilização ou a estado de gravidez
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2º Considera-se prática discriminatória a obrigatoriedade de certificado de vacinação em processos seletivos de admissão de trabalhadores, assim como a demissão por justa causa de empregado em razão da não apresentação de certificado de vacinação
É notório que a única finalidade da portaria era tentar proibir exigência de certificado de vacinação e não alguma prática discriminatória.
Pois bem, a referida portaria foi questionada no Supremo Tribunal Federal através das Ações de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPFs) nº 898, 900, 901 e 905, tendo sido SUSPENSA decisão do Ministro Luiz Roberto Barroso reconheceu sua INCONSTITUCIONALIDADE, em decisão assim ementada:
DIREITO CONSTITUCIONAL DO TRABALHO. DIREITO À SAÚDE. ARGUIÇÕES DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. PANDEMIA DE COVID-19. PORTARIA MTPS Nº 620/2021. VEDAÇÃO À EXIGÊNCIA DE VACINAÇÃO. ATO INFRALEGAL. INCONSTITUCIONALIDADE.
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A Portaria MTPS nº 620/2021 proíbe o empregador de exigir documentos comprobatórios de vacinação para a contratação ou manutenção da relação de emprego, equiparando a medida a práticas discriminatórias em razão de sexo, origem, raça, entre outros. No entanto, a exigência de vacinação não é equiparável às referidas práticas, uma vez que se volta à proteção da saúde e da vida dos demais empregados e do público em geral.
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Existe consenso médico-científico quanto à importância da vacinação para reduzir o risco de contágio por Covid-19, bem como para aumentar a capacidade de resistência de pessoas que venham a ser infectadas. Por essa razão, o Supremo Tribunal Federal considerou legítima a vacinação compulsória, não por sua aplicação forçada, mas pela adoção de medidas de coerção indiretas. Nesse sentido: ARE 1.267.879, Rel. Min. Luís Roberto Barroso; ADIs 6.586 e 6.587, Rel. Min. Ricardo Lewandowski.
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É da natureza das relações de trabalho o poder de direção do empregador e a subordinação jurídica do empregado (CF, art. 7º c/c CLT, arts. 2º e 3º). O descumprimento, por parte do empregado, de determinação legítima do empregador configura justa causa para a rescisão do contrato de trabalho (CLT, art. 482, h). É importante enfatizar que constitui direito dos empregados e dever do empregador a garantia de um ambiente de trabalho seguro e saudável (CF/1988, art. 7º, XXII, e art. 225).
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Acrescente-se, ainda, que a extinção da relação de trabalho, mesmo sem justa causa, é um direito potestativo do empregador, desde que indenize o empregado na forma da lei (CF/88, art. 7º, I). Do mesmo modo, a atividade empresarial sujeita-se à livre iniciativa e à liberdade de contratar, competindo ao empregador estabelecer estratégias negociais e decidir sobre os critérios de contratação mais adequados para sua empresa (CF, art. 170).
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Ato infralegal, como é o caso de uma portaria, não é instrumento apto a inovar na ordem jurídica, criando direitos e obrigações trabalhistas (CF, art. 5º, II). Tampouco pode limitar o sentido e alcance de normas constitucionais. Até mesmo a lei encontra limites na restrição de princípios e direitos fundamentais.
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Note-se, por fim, que o reconhecimento da inconstitucionalidade de dispositivos da portaria apenas restabelece o direito do empregador de rescindir o contrato de trabalho. Não significa, porém, que ele deva necessariamente fazê-lo, cabendo-lhe ponderar adequadamente as circunstâncias do caso concreto.
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Deferimento da cautelar, para suspender os dispositivos impugnados. Fica ressalvada a situação das pessoas que têm expressa contraindicação médica à vacinação, fundada no Plano Nacional de Vacinação contra a COVID-19 ou em consenso científico, hipótese em que se deve admitir a testagem periódica.
É importante destacar que a decisão do ministro, no entanto, não atinge pessoas que têm expressa contraindicação médica, fundada no Plano Nacional de Vacinação contra a covid-19 ou em consenso científico, para as quais deve-se admitir a testagem periódica.
Como se pode notar, em sua decisão o ministro relator destacou que o Supremo Tribunal Federal considerou legítima a vacinação compulsória, não por sua aplicação forçada, mas pela adoção de medidas de coerção indiretas, dentre as quais, a demissão do empregado que se recusar a tomar a vacina.
No mesmo sentido, o STF se posicionou em caso de repercussão geral quando do julgamento do ARE nº 1267879 e fixou a tese de que é CONSTITUCIONAL A VACINAÇÃO OBRIGATÓRIA:
Direito constitucional. Recurso extraordinário. Repercussão geral. Vacinação obrigatória de crianças e adolescentes. Ilegitimidade da recusa dos pais em vacinarem os filhos por motivo de convicção filosófica. 1. Recurso contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) que determinou que pais veganos submetessem o filho menor às vacinações definidas como obrigatórias pelo Ministério da Saúde, a despeito de suas convicções filosóficas. 2. A luta contra epidemias é um capítulo antigo da história. Não obstante o Brasil e o mundo estejam vivendo neste momento a maior pandemia dos últimos cem anos, a da Covid-19, outras doenças altamente contagiosas já haviam desafiado a ciência e as autoridades públicas. Em inúmeros cenários, a vacinação revelou-se um método preventivo eficaz. E, em determinados casos, foi a responsável pela erradicação da moléstia (como a varíola e a poliomielite). As vacinas comprovaram ser uma grande invenção da medicina em prol da humanidade. 3. A liberdade de consciência é protegida constitucionalmente (art. 5º, VI e VIII) e se expressa no direito que toda pessoa tem de fazer suas escolhas existenciais e de viver o seu próprio ideal de vida boa. É senso comum, porém, que nenhum direito é absoluto, encontrando seus limites em outros direitos e valores constitucionais. No caso em exame, a liberdade de consciência precisa ser ponderada com a defesa da vida e da saúde de todos (arts. 5º e 196), bem como com a proteção prioritária da criança e do adolescente (art. 227). 4. De longa data, o Direito brasileiro prevê a obrigatoriedade da vacinação. Atualmente, ela está prevista em diversas leis vigentes, como, por exemplo, a Lei nº 6.259/1975 (Programa Nacional de Imunizações) e a Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente). Tal previsão jamais foi reputada inconstitucional. Mais recentemente, a Lei nº 13.979/2020 (referente às medidas de enfrentamento da pandemia da Covid-19), de iniciativa do Poder Executivo, instituiu comando na mesma linha. 5. É legítimo impor o caráter compulsório de vacinas que tenha registro em órgão de vigilância sanitária e em relação à qual exista consenso médico-científico. Diversos fundamentos justificam a medida, entre os quais: a) o Estado pode, em situações excepcionais, proteger as pessoas mesmo contra a sua vontade (dignidade como valor comunitário); b) a vacinação é importante para a proteção de toda a sociedade, não sendo legítimas escolhas individuais que afetem gravemente direitos de terceiros (necessidade de imunização coletiva); e c) o poder familiar não autoriza que os pais, invocando convicção filosófica, coloquem em risco a saúde dos filhos (CF/1988, arts. 196, 227 e 229) (melhor interesse da criança). 6. Desprovimento do recurso extraordinário, com a fixação da seguinte tese: “É constitucional a obrigatoriedade de imunização por meio de vacina que, registrada em órgão de vigilância sanitária, (i) tenha sido incluída no Programa Nacional de Imunizações, ou (ii) tenha sua aplicação obrigatória determinada em lei ou (iii) seja objeto de determinação da União, Estado, Distrito Federal ou Município, com base em consenso médico-científico. Em tais casos, não se caracteriza violação à liberdade de consciência e de convicção filosófica dos pais ou responsáveis, nem tampouco ao poder familiar”.
Até aqui se nota a finalidade é garantir um meio ambiente salubre a todos, consubstanciando o direito a saúde e à vida, sobrepondo-se o interesse coletivo sobre o particular.
II.2. DA POSSIBILIDADE DE RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO POR JUSTA CAUSA EM RAZÃO DA NEGATIVA DE VACINAÇÃO
Outro ponto que merece destaque é a possibilidade de rescisão por justa causa do contrato de trabalho daquele empregado que se recusar a tomar a vacina.
Em regra, o contrato de trabalho é por tempo indeterminado, sendo certo que poderá ser rescindido a qualquer tempo, respeitadas as disposições legais, seja com ou sem justa causa.
A CLT enumera as situações em que o contrato de trabalho pode ser rescindido por justa causa. São as situações de falta grave. Vejamos:
Art. 482 – Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:
- a) ato de improbidade;
- b) incontinência de conduta ou mau procedimento;
- c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;
- d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena;
- e) desídia no desempenho das respectivas funções;
- f) embriaguez habitual ou em serviço;
- g) violação de segredo da empresa;
- h) ato de indisciplina ou de insubordinação;
- i) abandono de emprego;
- j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
- k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
- l) prática constante de jogos de azar.
- m) perda da habilitação ou dos requisitos estabelecidos em lei para o exercício da profissão, em decorrência de conduta dolosa do empregado.
Frise-se que a legislação tipifica algumas hipóteses enquadradas como infração do empregado, todavia, tal disposição não exime a necessidade de enquadra do ato praticado nas hipóteses de justa causa previstas no artigo 482, CLT.
A título de exemplo, destaca-se o parágrafo único do artigo 235-B, CLT, no qual é tipificado como ato de infração o empregado motorista que se recusa a realizar o exame toxicológico obrigatório. Veja-se:
Art. 235-B. São deveres do motorista profissional empregado:
VII – submeter-se a exames toxicológicos com janela de detecção mínima de 90 (noventa) dias e a programa de controle de uso de droga e de bebida alcoólica, instituído pelo empregador, com sua ampla ciência, pelo menos uma vez a cada 2 (dois) anos e 6 (seis) meses, podendo ser utilizado para esse fim o exame obrigatório previsto na lei 9.503, de 23 de setembro de 1997 – Código de Trânsito Brasileiro, desde que realizado nos últimos 60 (sessenta) dias.
Parágrafo único. A recusa do empregado em submeter-se ao teste ou ao programa de controle de uso de droga e de bebida alcoólica previstos no inciso VII será considerada infração disciplinar, passível de penalização nos termos da lei.
Nesse contexto, muito embora a previsão da infração não esteja estampada no artigo 482 da CLT, necessariamente, para aplicação da justa causa, o empregador deverá enquadrar a infração em alguma das alíneas ali previstas, possivelmente na alínea “M”, haja vista ser obrigatório para regularidade da habilitação de motorista.
Vencidos tais esclarecimentos inicias, vejamos a possibilidade de demissão por justa causa do empregado que se recusa em tomar a vacina contra o Covid-19.
De início, ressalte-se que a CLT, impõe, de forma clara que o interesse coletivo (público) deverá prevalecer em detrimento do interesse particular, consoante seu artigo 8º:
Art. 8º – As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.
Por outro lado, tem-se que empregado não deverá se submeter a tratamento médico de forma forçada, consoante artigos 5º, VI e VIII, CF, bem como artigo 15 do Código Civil, ou seja, aqui, estaríamos diante de um claro conflito entre direitos fundamentai, mas que já foi solucionado pelo STF quando dos julgamentos acima mencionados, mantendo a constitucionalidade da vacinação obrigatória, mediante maios indiretos.
Ademais, a Lei 13.979/2020 prevê a possibilidade de vacinação compulsória. Confira-se:
Art. 3º Para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional de que trata esta lei, as autoridades poderão adotar, no âmbito de suas competências, entre outras, as seguintes medidas: (Redação dada pela lei 14.035, de 2020)
[…] III – determinação de realização compulsória de:
[…]
d) vacinação e outras medidas profiláticas; ou
e) tratamentos médicos específicos;
O Conselho Superior da Justiça do Trabalho se posicionou sobre tema e concluiu pela legalidade da exigência de vacinação[5]:
A empresa pode obrigar seu empregado a tomar a vacina contra a covid-19?
Esse tema é bastante polêmico, mas observamos que já há no meio jurídico um posicionamento majoritário, no qual eu coaduno, no sentido de que sim, é possível que o empregador exija que o seu funcionário se vacine contra a covid-19. Entendo que essa determinação está dentro do poder diretivo do empregador, considerando que o interesse da coletividade, o interesse de todos os demais empregados, do próprio empregador, para que ele mantenha a sua atividade econômica, para que ele possa garantir um ambiente de trabalho seguro, um ambiente de trabalho hígido. Então, ele pode sim tomar como medida de precaução a exigência da vacinação dos seus empregados.
De novo, nós voltamos a resposta da primeira pergunta: é um entendimento análogo ao do STF sobre o Estado poder exigir a vacinação compulsória da população. Eu entendo que a vacinação contra covid está dentre as medidas de saúde e segurança do trabalho. Então, sim! O empregador pode exigir, que o seu funcionário seja imunizado contra covid-19.
Nesse contexto, conclui-se que
- Sim, pode o empregador exigir comprovante vacinal;
- A empresa deve adotar políticas internas e claras sobre a importância da vacinação e mostrar sua obrigação legal de adotar medidas preventivas, pois este é seu papel em situações como esta.
- Mesmo após a divulgação da política interna da empresa de incentivo e obrigatoriedade da vacinação, mantem-se a recusa do empregado em tomar a vacina contra o Covid-19 que, conforme consenso científico, constitui medida necessária para contenção da pandemia, coloca em risco toda a coletividade, especialmente dos integrantes do corpo da empresa empregadora e, por isso, vai contra a legislação pátria, poderá ser enquadrada em demissão por justa causa, com tipificação no artigo 482, H, CLT.
- Antes da demissão por justa causa, recomenda-se a adoção de outros instrumentos tais como advertência e suspensão e, caso a conduta não seja modificada, a demissão por justa causa.
Brasília, 24 de janeiro de 2022
Heyrovsky Torres Rodrigues
OAB/DF nº 33.838
[1] https://especiais.gazetadopovo.com.br/coronavirus/numeros/
[2] https://www.cnnbrasil.com.br/saude/media-movel-de-casos-de-covid-19-atinge-recorde-no-brasil-pelo-sexto-dia-seguido/
[3] https://g1.globo.com/saude/coronavirus/noticia/2022/01/23/brasil-volta-a-bater-recorde-na-media-movel-de-casos-conhecidos-de-covid-em-24-horas-com-1589-mil-media-de-mortes-cresce-mais-uma-vez.ghtml
[4] https://olhardigital.com.br/2022/01/23/coronavirus/covid-19-brasil-tem-296-mortes-e-mais-de-135-mil-casos-nas-ultimas-24-horas/
[5] https://www.csjt.jus.br/web/csjt/semana-nacional-da-execucao-trabalhista/-/asset_publisher/By5C/content/id/8638643
